三、司法權(quán)和行政權(quán)在劃撥土地使用權(quán)執(zhí)行上的沖突

由于劃撥土地使用權(quán)的特殊性和劃撥土地轉(zhuǎn)讓制度的復(fù)雜性，使法院受理和具體裁定涉及劃撥土地使用權(quán)的訴訟中，面臨著劃撥土地使用權(quán)處置須經(jīng)行政審批的沖突，既存在司法權(quán)與行政權(quán)的沖突。這種沖突主要表現(xiàn)在：

(一) 法院可以徑行裁定與法院不得徑行裁定的沖突。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的司法審查權(quán)，只是劃撥土地使用權(quán)的利害關(guān)系人依法提起訴訟，法院可以自行裁定劃撥土地使用權(quán)。本文認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋?，屬于政府土地行政管理部門的專有權(quán)力。國家是國有劃撥建設(shè)用地的所有權(quán)人，《城市房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)市縣人民政府批準(zhǔn)后方可辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，這實(shí)質(zhì)上是明確了劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)在法律上是受限制的，人民政府以及國土部門代表國家行使土地處分權(quán)。劃撥土地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋?，屬于政府土地行政管理部門的專有權(quán)力。劃撥土地轉(zhuǎn)讓是一種處分行為，必須要經(jīng)過所有權(quán)人同意。未經(jīng)所有權(quán)人同意，法院徑行裁定劃撥土地，屬于違法處分行為。　

　(二) 法院徑行裁定劃撥土地可能造成國有土地資產(chǎn)收益流失。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院處分劃撥建設(shè)使用權(quán)時(shí)，委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行地價(jià)評估再行公開拍賣或變賣劃撥土地，不會造成國有土地資產(chǎn)的流失。本文認(rèn)為，劃撥建設(shè)用地屬于重要的國有土地資產(chǎn)，處置劃撥土地轉(zhuǎn)讓時(shí)，至少需要明確轉(zhuǎn)讓行為是否符合規(guī)劃，轉(zhuǎn)讓是按現(xiàn)狀用途轉(zhuǎn)讓、按現(xiàn)行規(guī)劃用途轉(zhuǎn)讓還是按新的規(guī)劃用途轉(zhuǎn)讓，不同轉(zhuǎn)讓條件下的地價(jià)評估方法如何選擇，轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的國家土地收益如何上繳國家等政策性、專業(yè)性極強(qiáng)的問題，若不經(jīng)過代表國家資產(chǎn)管理部門的審核而由法院徑行裁定，極可能導(dǎo)致國有土地資產(chǎn)流失。

（三）法院徑行裁定劃撥土地可能不符合國家土地供應(yīng)政策和產(chǎn)業(yè)政策。土地管理的視角分析，法院裁定國有劃撥建設(shè)用地，實(shí)際上是存量建設(shè)用地的再配置。由于土地供應(yīng)的規(guī)模、結(jié)構(gòu)、比例，涉及到土地用途管制、土地市場、房地產(chǎn)市場、產(chǎn)業(yè)政策和整體規(guī)劃的實(shí)施，因此，國家對進(jìn)入土地市場的建設(shè)用地規(guī)模、用途、時(shí)序有具體要求，這些要求體現(xiàn)在土地利用總體規(guī)劃、土地利用年度計(jì)劃和土地年度供應(yīng)計(jì)劃中。法院在裁定劃撥建設(shè)用地時(shí)，對劃撥建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓后的用途是否符合用途管制、產(chǎn)業(yè)政策，是否有利于優(yōu)化土地利用結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和發(fā)展方式，可能并不十分掌握，政府土地管理部門通過劃撥地轉(zhuǎn)讓的行政審批，對進(jìn)入土地市場的劃撥土地進(jìn)行把關(guān)，可以彌補(bǔ)這一欠缺。如果法院徑行裁定劃撥土地，則可能不利于實(shí)施上述國家政策目標(biāo)。

    （四）法院徑行裁定劃撥土地可能導(dǎo)致受讓人無法實(shí)際取得土地使用權(quán)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（法釋[2004]6號）規(guī)定“行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行為，是行政機(jī)關(guān)必需履行的法定協(xié)助義務(wù)，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。但是，如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在協(xié)助執(zhí)行時(shí)擴(kuò)大了范圍或者違法采取措施造成其損害，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”精神，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)直接為于某辦理土地使用權(quán)的登記過戶手續(xù)，為于某頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不能成立。如果人民法院關(guān)于土地出讓的裁定，不符合法律規(guī)定的劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地的條件，土地行政管理部門是否有權(quán)拒絕辦理相關(guān)的權(quán)屬變更手續(xù)呢？如果拒絕辦理權(quán)屬變更手續(xù)，土地行政主管部門沒有違反土地和房地產(chǎn)法律，行政行為無過錯，但違反司法權(quán)優(yōu)先的法理。如果依據(jù)司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)，辦理了權(quán)屬變更手續(xù)，但又違反了房地產(chǎn)管理法和土地管理法，在依法行政的要求下，大多存在權(quán)屬變更程序的辦理周期長和程序復(fù)雜。這種情況下，不利于受讓人完善登記手續(xù)，取得土地產(chǎn)權(quán)證書?！　?/span>

四、平衡劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中司法權(quán)與行政權(quán)沖突的對策建議

法院在處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中發(fā)生的上述沖突，實(shí)質(zhì)上是在司法實(shí)踐中，如何科學(xué)、理性、客觀、平等對待司法權(quán)和行政權(quán)的問題。有效處理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中司法權(quán)與行政權(quán)的沖突，或者說，平衡司法處置劃撥地過程中司法權(quán)行使與行政權(quán)管理上的沖突，探索解決沖突的途徑和方式，成為人民法院和土地行政管理部門必須破解的問題。本文認(rèn)為，平衡二者沖突，既要樹立科學(xué)的理念，明確處理的原則，也要創(chuàng)新體現(xiàn)機(jī)制；既要從制度的頂層設(shè)計(jì)上謀劃，也要從程序上加以規(guī)范。

（一）將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的處理，提高到實(shí)施依法治國戰(zhàn)略的認(rèn)識高度，這是平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突的前提和基礎(chǔ)。十八屆四中全會《決定》明確提出，建設(shè)中國特色社會主義法治體系和建設(shè)社會主義法治國家，健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制。行政執(zhí)法要有據(jù)，行政裁量要公正，執(zhí)法環(huán)節(jié)要文明。這不僅體現(xiàn)政府的公信力和權(quán)威性，也體現(xiàn)了現(xiàn)代文明政府的治理能力。在國有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，司法處置是法治建設(shè)的具體體現(xiàn)，依法行政也是法治建設(shè)的具體體現(xiàn)。司法權(quán)對行政權(quán)的審查、監(jiān)督體現(xiàn)了司法權(quán)優(yōu)先，但行政權(quán)也不是完全被動的只能接受司法審查，可以、也應(yīng)當(dāng)與司法機(jī)關(guān)共同對憲法和法律負(fù)責(zé)，嚴(yán)格依照法律規(guī)定處置劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，司法權(quán)和行政權(quán)的共同行使，是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家基本方略的應(yīng)有之義。只有將司法權(quán)的行使與行政權(quán)的行使統(tǒng)一在依法治國的方略之下，才能進(jìn)一步研究探索平衡二者沖突的解決之策。

（二）司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中“優(yōu)先司法權(quán)、尊重行政權(quán)”，是平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則。無論從法理上看，還是現(xiàn)行法律制度設(shè)計(jì)看，司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)都是毋庸置疑的。如前所述，司法權(quán)與行政權(quán)在性質(zhì)、功能、運(yùn)行特征等方面存在顯著差異，《行政訴訟法》賦予了人民法院對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的司法審查權(quán)，因而司法權(quán)大于行政權(quán)，或司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。司法裁判結(jié)論的權(quán)威性、終局性，同樣體現(xiàn)在法院對劃撥土地使用權(quán)的處置上。在法院強(qiáng)制執(zhí)行劃撥土地及其地上建筑物轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)配合法院辦理土地手續(xù)。但是，優(yōu)先司法權(quán)并不意味著司法權(quán)可以凌駕于行政權(quán)之上。即使行政機(jī)關(guān)的具體行政行為錯誤，法院也僅僅有權(quán)撤銷該具體行政行為，而不能代替其做出具體行政行為。劃撥建設(shè)用地使用權(quán)能否變?yōu)槌鲎屚恋?，屬于政府土地行政管理部門的專有權(quán)力。司法執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政審批權(quán)，不能替代、越位。司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)，其強(qiáng)制執(zhí)行劃撥土地及其地上建筑物時(shí)，其權(quán)利的轉(zhuǎn)移必須符合法定的條件，如果法院的裁定包含有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，同樣要符合這些法定條件，即人民法院不能以司法權(quán)干預(yù)或替代行政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批?！?/span>

（三）人民法院和土地行政主管部門創(chuàng)新劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓操作程序，是從實(shí)施操作層面平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突的關(guān)鍵。制定司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作規(guī)范，細(xì)化處置程序，銜接好司法權(quán)與行政權(quán)行使的操作流程、權(quán)利節(jié)點(diǎn)，是解決司法權(quán)和行政權(quán)沖突的核心和關(guān)鍵。依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)政策，本文認(rèn)為，在法院強(qiáng)制執(zhí)行劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，在操作層面應(yīng)考慮以下五個方面：

1、人民法院受理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟。法院受理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟后，應(yīng)審核涉案宗地的《國有土地劃撥決定書》和宗地所在地的地方性法規(guī)是否明確禁止劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

2、人民法院函詢土地行政主管部門。人民法院應(yīng)就涉案劃撥土地的利用政策、地價(jià)和出讓金、出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同、不動產(chǎn)登記發(fā)證等，致函土地所在地的市縣土地行政主管部門。

3、土地行政主管部門向法院出具經(jīng)有權(quán)政府批準(zhǔn)的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓函。市縣土地行政主管部門應(yīng)明確劃撥決定書和相關(guān)法律法規(guī)禁止或未禁止劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，該轉(zhuǎn)讓地塊的出讓土地使用權(quán)市場價(jià)格和劃撥土地使用權(quán)權(quán)益價(jià)格，應(yīng)向國家繳納的土地出讓金，出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容，劃撥土地使用權(quán)證注銷和新的不動產(chǎn)登記發(fā)證等，形成劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓方案，報(bào)市、縣人民政府審批準(zhǔn)后，市、縣國土資源管理部門應(yīng)向人民法院出具復(fù)函，可視人民法院的來函要求，附具市縣人民政府批準(zhǔn)的原劃撥土地轉(zhuǎn)讓方案。

4、人民法院作出劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓裁定。人民法院依據(jù)國家法律法規(guī)，土地行政主管部門提供的劃撥土地使用權(quán)材料及其他證據(jù)材料，依法裁定劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，出具司法裁定書。裁定書應(yīng)當(dāng)包括新的土地使用權(quán)人、土地出讓金及繳納、與市縣土地行政主管部門簽訂出讓合同和與原劃撥土地使用權(quán)人簽訂轉(zhuǎn)讓合同、原土地權(quán)證的注銷及新證的辦理等。

5、市縣土地行政主管部門依法辦理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)手續(xù)并向社會公示。市縣土地行政主管部門依據(jù)人民法院的司法裁定書，簽訂出讓合同，收繳土地出讓金，辦理登記發(fā)證手續(xù)，并按照土地管理的相關(guān)規(guī)定向社會公開劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果。

（四）部署開展司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓立法研究，加快立法進(jìn)程，從頂層設(shè)計(jì)上平衡司法權(quán)與行政權(quán)沖突。目前中央正在開展國有土地二級市場試點(diǎn)，通過試點(diǎn)，形成一批普適性強(qiáng)、可推廣、利修法的制度成果，推進(jìn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押在法治環(huán)境下規(guī)范運(yùn)行。本文認(rèn)為，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押中，司法處置劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等多種權(quán)利關(guān)系交織，涉及公法和私法等多部多類法律，涉及司法部門、行政管理部門、訴訟人和土地權(quán)利人等主體，成為處理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的難點(diǎn)，也是土地二級市場試點(diǎn)中制度研究的難點(diǎn)。為此建議，在土地二級市場試點(diǎn)結(jié)束之后，國家可以部署開展司法處置土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓立法調(diào)研，系統(tǒng)研究司法處置的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特點(diǎn)和類型、目的和依據(jù)、處置程序，從國家層面形成司法處置土地使用權(quán)的政策方案，為平衡土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的司法權(quán)和行政權(quán)沖突，健全土地法治，實(shí)施依法治國提供決策依據(jù)。